Een belangrijke ontwikkeling in het bestuursrecht heeft betrekking op het onderscheid tussen het bestuursrechtelijke begrip ‘overtreder’ en het strafrechtelijke begrip ‘functionele dader’. Sinds de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Raad van State) op 31 mei 2023 wordt het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht voortaan uitgelegd aan de hand van het strafrechtelijke begrip ‘functioneel daderschap’. Dit is besloten naar aanleiding van de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel (hierna: A-G Wattel). A-G Wattel was van mening dat moet worden uitgegaan van één uniform overtredersbegrip in het bestuursrecht en in het strafrecht. A-G Wattel concludeerde dat er geen geldige reden is voor het verschil in betekenis in het bestuursrecht en strafrecht en heeft de conclusie getrokken dat er meer uniformiteit moet komen tussen de betekenis van beide begrippen: niet alleen wat betreft de criteria voor daderschap, maar ook wat betreft de bewijslastverdeling.
Bestuursrecht
Het begrip ‘overtreder’ komt in het bestuursrecht vooral aan bod bij rechtszaken over bestuurlijke boetes, bestuursdwang- en dwangsombesluiten. Volgens artikel 5:1 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder overtreder verstaan ‘degene die die de overtreding pleegt of medepleegt’. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat het zowel kan gaan om een natuurlijk persoon als om een rechtspersoon.
Vóór de uitspraak van de Raad van State op 31 mei 2023 kon iemand als overtreder worden aangemerkt als diegene zelf fysiek de overtreding begaat of als hij zelf niet feitelijk de overtreding heeft verricht, maar de gedraging wel aan hem is toe te rekenen.
Strafrecht
Het begrip ‘functioneel daderschap’ betekent dat degene die de delictsgedraging in het strafrecht niet zelf verricht, toch als pleger (hierna: functionele dader) kan worden aangemerkt. De feitelijke handeling wordt daarbij dus door een ander dan de functionele dader uitgevoerd, maar de functionele dader kan hiervoor aansprakelijk gesteld worden. Een functionele dader kan zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon zijn. Het daderschap en de strafbaarstelling van rechtspersonen is sinds 1 september 1976 vastgelegd in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht.
Het gaat in het strafrecht om (rechts- of natuurlijke) personen die aansprakelijk kunnen worden gesteld voor handelingen die zijn verricht door een ander natuurlijk persoon in opdracht van de (rechts-)persoon. De Hoge Raad heeft betekenis gegeven aan het begrip functioneel daderschap aan de hand van twee arresten: het IJzerdraad-arrest en het Drijfmest-arrest. Het IJzerdraad-arrest geeft betekenis aan het functionele daderschap voor natuurlijke personen; het Drijfmest-arrest voor rechtspersonen.
Een overtreding kan in het strafrecht aan een functionele dader worden toegerekend indien sprake is van ‘beschikkingsmacht’ van de functionele dader en indien de functionele dader de gedraging heeft aanvaardt (‘aanvaardingscriterium’). Van beschikkingsmacht is sprake indien de gedraging (die in strijd is met de wet) binnen de invloedssfeer van de functionele dader valt: bij een rechtspersoon betekent dit dat deze zeggenschap moet hebben gehad over de strafbare gedraging. Het aanvaarden van de strafbare gedraging door de functionele dader kan passief en actief: de functionele dader kan de gedraging bewust accepteren of kan de situatie waarin de strafbare gedraging plaatsvindt ‘voort laten duren’. Deze betekenis vloeit voort uit de arresten IJzerdraad en Drijfmest van de Hoge Raad.
Uitspraak Raad van State 31 mei 2023
In de uitspraak van de Raad van State op 31 mei 2023 heeft de Afdeling de conclusie van A-G Wattel overgenomen. De Raad van State heeft beslist dat voor de invulling van de betekenis van het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht kan worden aangesloten bij de betekenis die het strafrecht geeft aan het functionele daderschap. Het komt er in het bestuursrecht sinds deze uitspraak op neer dat iemand, net als in het strafrecht, als overtreder wordt aangemerkt indien deze over de strafbare gedraging kon beschikken en daarnaast de strafbare gedraging heeft aanvaardt.De
Afdeling hanteert sindsdien de volgende standaardoverweging:
“De overtreder is degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. De Afdeling overweegt dat dat in de eerste plaats degene is die de verboden handeling fysiek verricht; daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.”
Conclusie
Sinds de uitspraak van de Raad van State op 31 mei 2023 wordt voor de uitleg van het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht aangesloten bij de uitleg van het strafrechtelijke begrip ‘functioneel daderschap’, omdat er een onterecht verschil zat tussen deze twee begrippen. Het overtredersbegrip bestaat daarmee uit de beschikkingsmacht van de overtreder en het aanvaardingscriterium, net zoals in het strafrecht voor een functionele dader.
Deze nuancering biedt een nieuw toetsingskader voor de beoordeling of sprake is van een overtreder in het bestuursrecht. Hoe dat in de praktijk uitpakt, moet nog uitwijzen. Het toetsingskader is nieuw en bevat wellicht nog veel onduidelijkheden waarbij de invulling ervan sterk casuïstisch is. Gaandeweg zal er dus, door toepassing van dit toetsingskader in de bestuursrechtspraktijk, meer inzicht worden verkregen hoe iemand als functionele dader kan worden aangemerkt en hoe de functionele dader dit wellicht kan voorkomen door zijn gedrag erop af te kunnen stemmen.