Op 15 november 2024 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen, inmiddels bekend onder de naam “Didam II-arrest”. Dit arrest is de opvolger van het “Didam-arrest”. Hieronder zal ik kort beide baanbrekende arresten bespreken.
Het Didam-arrest
Dit arrest (ECLI:NL:HR:2021:1778) is waar het allemaal begon. Waar ging de zaak ook alweer over? De gemeente had het voormalig gemeentehuis van Didam verkocht aan Groenstaete om daar een supermarkt te vestigen. Becedo Vastgoed meldde zich vervolgens en verzette zich tegen deze verkoop, omdat het bedrijf ook in aanmerking wilde komen voor de locatie.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld, door het gebouw te verkopen aan Groenstaete. Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat een bestuursorgaan dat voornemens is om een onroerende zaak van de gemeente te verkopen, de mogelijkheid aan (potentiële) gegadigden moet bieden om mee te dingen naar de koop van de onroerende zaak. Het bestuursorgaan is dit verplicht als het meerdere gegadigden betreft of dat het redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Het bestuursorgaan moet daarbij objectieve, toetsbare en redelijke criteria opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. De Hoge Raad geeft verder geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel ook meebrengt dat het bestuursorgaan een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het bestuursorgaan moet deze informatie tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure publiceren, zodat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Het bestuursorgaan dient dan een voornemen tot verkoop tijdig te publiceren zodat een ieder daarvan kennis kan nemen. Het bestuursorgaan dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor genoemde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
In de bodemzaak bij het Hof (ECLI:NL:GHARL:2023:2796) lag onder andere de vraag nog voor wat er met het contract gebeurt, nu niet aan de procedurevereisten is voldaan zoals de Hoge Raad had geformuleerd in het kort geding. Het Hof heeft voor een oordeel hierover aangehaakt bij het aanbestedingsrecht en heeft geoordeeld dat de overeenkomsten vernietigbaar zijn.
Het Didam II-arrest
In het nieuwe arrest (ECLI:NL:HR:2024:1661) oordeelt de Hoge Raad over een aantal belangrijke aspecten als het gaat om verkoop van onroerende zaken door de gemeente.
Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Didam-regels met terugwerkende kracht van toepassing zijn op handelen van de overheid dat voor 26 november 2021 heeft plaatsgevonden.
Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een overeenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, niet vernietigbaar of nietig is. De nietigheid of vernietigbaarheid van een overeenkomst komt aan de orde als er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3:40 BW. De Didam-regels zijn, met toepassing van artikel 3:14 BW, gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Handelen door een overheidslichaam in strijd met die regels levert geen strijd op met een dwingende wetsbepaling zoals bedoeld in artikel 3:40 lid 2 BW. De Didam-regels hebben ook niet de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen.
De overeenkomst blijft dus in stand. Echter, het bestuursorgaan handelt wel onrechtmatig jegens een potentiële gegadigde, die niet de mogelijkheid heeft gekregen om mee te dingen naar de verkoop van de onroerende zaak. Het bestuursorgaan kan om die reden verplicht zijn om schade te vergoeden aan de potentiële gegadigde. Ook kan onder omstandigheden aanleiding bestaan om op vordering van de gegadigde het bestuursorgaan op die grond te verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan, zolang er geen overeenkomst is gesloten die het bestuursorgaan verplicht tot levering of zolang de levering aan een ander nog niet heeft plaatsgevonden.
De Hoge Raad oordeelt dat de Didam-regels de aan het bestuursorgaan toekomende ruimte om ontwikkelingsplannen en ruimtelijke plannen vast te stellen onverlet laten. Wel is het zo dat op het moment dat zo’n plan leidt tot (het voornemen tot) verkoop van een onroerende zaak door het bestuursorgaan, het bestuursorgaan de Didam-regels zal moeten toepassen.
De Didam-regels zullen dus te allen tijde moeten worden nageleefd bij de verkoop van onroerende zaken. Dus ook als het bestuursorgaan heeft vastgesteld dat bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, het bestuursorgaan zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop moet publiceren, zodat een ieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet het bestuursorgaan motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Deze regel strekt ertoe een gegadigde die meent volgens de gestelde criteria in aanmerking te komen voor aankoop, of die meent dat de criteria niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, alsnog de mogelijkheid te beiden op een gelijke kans bij aankoop van de onroerende zaak. Ook in het geval dat een bestuursorgaan een plan heeft ontwikkeld waarin zakelijke (objectieve) voorwaarden zijn gesteld waaraan volgens hem slechts één partij zal kunnen voldoen, zal het bestuursorgaan zich tijdig voorafgaand aan de verkoop aan deze regel moeten houden.
Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat de Didam-regels niet dwingen tot een veiling of tot verkoop aan de hoogste bieder. Aan welke gegadigde een onroerende zaak zal mogen worden verkocht is afhankelijk van de door het bestuursorgaan, met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte en dete stellen objectieve, toetsbare en redelijke criteria. De Didam-regels bieden ruimte om deze criteria in een beleidsregel op te nemen.
Conclusie
De Hoge Raad heeft met het nieuwe arrest wel op een aantal punten duidelijkheid gegeven, maar er blijven nog wel vragen over voor de rechtspraktijk. Wat gebeurt er met een overeenkomst als een bestuursorgaan bewust in strijd met de Didam-regels handelt? Is een dergelijke overeenkomst nietig? En voor welke schade kan de gegadigde, die onterecht niet de mogelijkheid heeft gehad om mee te dingen, vergoeding vorderen van het bestuursorgaan?